Liberté d'embauche

La liberté d'embauche (qui découle de la liberté du travail) est garantie à l'employeur par le Conseil constitutionnel. Toutefois, cette liberté a été restreinte par des règles législatives dans un certain nombre de cas. Par exemple, les entreprises de plus de vingt salariés doivent normalement embaucher au moins 6 % de travailleurs handicapés. L'employeur peut échapper à cette obligation en versant une cotisation au fond de développement pour l'insertion des personnes handicapées. Et force est malheureusement de constater que les patrons préfèrent largement cette seconde solution, puisque le chômage des travailleurs handicapés s'élève actuellement à 26 % dans notre pays.

De même l'usage du contrat à durée déterminée (CDD) est sévèrement réglementé, et l'employeur doit se plier à des règles lorsqu'il souhaite faire appel à ces emplois précaires. Enfin, il existe des cas pour lesquels l'embauche est strictement interdite. Par exemple, il est impossible d'employer des étrangers en situation irrégulière (carte de travail obligatoire), des mineurs de moins de 16 ans (sauf contrat d'apprentissage), des personnes qui sont tenues au respect d'une clause de non-concurrence. Par ailleurs, l'employeur ne peut pas recruter pendant les six premiers mois suivant un plan de sauvegarde de l'emploi.

Pour conclure sur les interdictions, l'article L.122-15 du Code du travail interdit à un patron d'embaucher un salarié qui a rompu abusivement son précédent contrat de travail (à condition qu'il le sache).

Moralisation du recrutement

En ce qui concerne le recrutement proprement dit, une loi du 31 décembre 1992 a moralisé les pratiques en vigueur jusqu'à cette date, parfois fort douteuses. Par exemple, il est tout à fait possible de faire passer des tests à un candidat ou de lui proposer un questionnaire, mais à condition que cela soit en rapport direct avec le poste proposé (C. trav., L.121-6). Bien évidemment, il est totalement interdit d'établir une quelconque discrimination (fondée notamment sur le sexe, l'origine, les moeurs... du candidat) pour écarter un postulant à une embauche (C. trav., L.123-1 et L. 122-45). En cas de litige, le candidat recalé doit apporter des éléments de faits susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement. C'est à l'employeur de prouver qu'il n'y a pas eu discrimination (loi du 16 novembre 2001).

Confirmation de l'engagement

Une fois le candidat sélectionné, l'employeur peut envoyer une lettre confirmant l'engagement. Peu importe le libellé de ce courrier (lettre d'engagement, promesse d'embauche, etc.), il suffit qu'un certain nombre d'informations y figurent pour que le contrat de travail soit formé : date d'entrée en fonction, lieu de travail, rémunération et qualification. De fait, si l'employeur décide de ne pas honorer ses engagements avant l'exécution effective du contrat, le salarié sera en droit de demander le paiement d'une indemnité de préavis et de dommages et intérêts (Cass. soc., 12 janvier 1989).

En ce qui concerne le salarié, celui-ci est tenu à une obligation de loyauté. De fait, des renseignements inexacts donnés par le candidat au moment de l'embauche peuvent causer la nullité du contrat en cas de dol (vice du consentement). A noter qu'actuellement, le dol n'est pas retenu par la jurisprudence.

Formalités administratives

Le jour de l'entrée en fonction du nouveau salarié, l'employeur doit remplir le registre unique du personnel, dans lequel sont consignés les ordres d'embauchage, ainsi que les noms et prénoms de tous les salariés (C. trav., L.620-3). Dans les huit jours précédant l'embauchage (au plus tard le dernier jour ouvrable avant cette date), l'employeur adresse - à l'organisme de recouvrement des cotisations sociales - la déclaration préalable à l'embauche (C. trav., R.320-1 et suivants).

Cette dernière peut être remplacée par la déclaration unique d'embauche (instituée par un décret du 1er avril 1998), qui a pour objectif de simplifier les procédures administratives. A noter que la déclaration d'embauche est destinée notamment à lutter contre le travail dissimulé.

Types de contrats

Lorsque le salarié est embauché à durée indéterminée et à temps plein, il n'est pas nécessaire d'établir un contrat écrit. La directive communautaire du 14 octobre 1991 (non transposée en droit français) demande l'établissement d'un écrit afin de renseigner au mieux le salarié. Mais le ministère du Travail estime que cela n'est pas nécessaire, étant donné l'existence de la déclaration d'embauche et du bulletin de paie.

Pour les autres types de contrats (temps partiel, CDD, contrat de qualification, etc.), l'écrit est obligatoire et un certain formalisme doit être respecté. Par exemple, lorsqu'un salarié absent est remplacé par un CDD, son nom doit apparaître dans le contrat de travail. De même, dans le cas d'un CDD, le contrat doit être remis au salarié dans un délai maximum de 48 heures.

Visite médicale

Le salarié nouvellement embauché doit se soumettre à une visite médicale obligatoire (C. trav., R.241-48), qui doit avoir lieu au plus tard avant la fin de la période d'essai. Le salarié qui refuse de passer cette visite commet une faute. Quant à l'employeur, sa responsabilité délictuelle est engagée si la visite n'a pas lieu.

Dans le domaine de la prévention des risques, l'employeur doit obligatoirement organiser une formation pratique et appropriée en matière de sécurité, au bénéfice des salariés nouvellement embauchés (C. trav., L.231-3-1).

Règlement intérieur

Le règlement intérieur doit être consultable par le salarié, l'employeur ayant obligation de l'afficher notamment à la porte des locaux où se fait l'embauchage (C. trav., R.122-12).